Delito de violación de medidas sanitarias

El profesor universitario y magistrado Raúl Martínez Huamán ha redactado un importante trabajo sobre el delito de violación de medidas sanitarias en la emergencia que vivimos actualmente.

Raúl Ernesto Martínez Huamán

Máster en Derecho Penal y Política Criminal en la Universidad de Málaga (España). Profesor de postgrado de la UNMSM y Universidad de Huánuco y pregrado de la USMP. Becado por el Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Strafrecht (Alemania) para una estancia de investigación.

1. Generalidades

El delito materia de análisis se encuentra regulada dentro del Capítulo III, Delitos contra la salud pública, específicamente en la Sección I, Contaminación y propagación. A nivel comparado, debemos precisar que, nuestra redacción es muy similar a las establecidas en los Códigos penales de Colombia[1] y Argentina[2], que hacen referencia a violación de medidas sanitarias, en tanto que el Código penal Chileno[3] recoge el elemento infracción. Así, en el Perú el delito de violación de medidas sanitarias se encuentra regulado de la siguiente manera:

Artículo 292°.- Violación de medicinas sanitarias

El que viola las medidas impuestas por la ley o por la autoridad para la introducción al país o la propagación de una enfermedad o epidemia o de una epizootía o plaga, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis meses ni mayor de tres años y con noventa a ciento ochenta días-multa.

2. Tipo objetivo

a) Bien jurídico protegido

A fin de poder establecer los alcances de la conducta ilícita y los elementos que la constituyen, resulta necesario determinar cuál es el bien jurídico penalmente protegido. La doctrina mayoritaria indica que se protege la salud pública, por ende, nos encontramos ante un bien jurídico colectivo. Al respecto, indica Edgardo A. DONNA que: "Se protege la salud de las personas en general frente a las epidemias que las afecten, que pueden tener su origen en enfermedades de animales, plantas o de las propias personas. Como ejemplo, se pone el caso de la encefalitis, el muermo de los caballos, la fiebre hemorrágica o mal de los rastrojos y últimamente, en Europa, la llamada "enfermedad de la vaca loca[4]". En tanto que, CREUS señala: "directamente se protege la salud pública, que es la que ataca la epidemia[5]".

En lo particular, entiendo que la protección no se restringe a la salud pública en sí, sino la expectativa social que se tiene sobre el peligro para la salud pública de la introducción al país o expansión o difusión de una epidemia, enfermedad, plago o epizootía, ello a través de la violación del sujeto activo de las medidas impuestas por la autoridad o por Ley. En tal sentido, la conducta ilícita debe comprender dichos contornos de idoneidad para colocar en peligro la salud pública.

b) Sujeto activo y sujeto pasivo

En lo que respecta a los elementos del tipo penal, tenemos en cuanto al sujeto activo que, este delito se encuentra configurado como un delito común, el mismo que puede ser cometido por cualquier sujeto; no obstante, en determinadas situaciones, las imposiciones dadas por la autoridad o ley pueden dirigirse a determinados sujetos, por ejemplo, por las actividades que realizan (médicos, etc.)[6]; en tanto que sujeto pasivo es la sociedad.

c) Conducta típica

El tipo penal hace referencia a la violación de medidas, debemos resaltar en este punto, que a diferencia de otros actos que van en contra de las órdenes (obligaciones) impartidas por autoridad, como en el supuesto de la "desobediencia" o "impedir", se requiere de un acto con mayor gravedad, pues nos encontramos ante una conducta que reviste un total desacuerdo contra lo ordenado por la autoridad o ley. Además, lo central es el infringir el deber general impuesto en las medidas sanitarias, resultando irrelevante si dicha infracción se realiza por una omisión o comisión.

Considero por ello que, si bien podemos indicar que nos encontramos ante un delito de mera actividad, ello no implica que el acto se entienda como una desobediencia, sino que se requiere de un firme mensaje del sujeto activo de no compartir los lineamientos establecidos por la autoridad (insubordinación). Por ejemplo, en la regulación chilena se menciona el elemento "infracción", en tanto que en la colombiana y argentina de "violación". En un sentido contrario, encontramos a DONNA, quien sostiene que el acto de violación hace referencia a una "mera desobendiencia"[7].

El otro elemento consiste en que, la violación debe ser sobre medidas impuestas por ley o autoridad para la introducción (ingreso) al país o propagación (difusión) de una enfermedad o epidemia, epozootía o plaga. Sobre este aspecto, debemos precisar que nos encontramos ante un supuesto de ley penal en blanco[8], por lo que para entender el sentido de la conducta del sujeto activo se debe recurrir a otro ámbito normativo, que es para el presente caso la establecida por la autoridad o ley, siempre vinculada a aspectos de salud pública. Igualmente, para este tipo de delitos, como indica MIR PUIG, [la norma en blanco] está permitida cuando describa el núcleo esencial de la conducta típica y se satisfaga el mandato de determinación[9]. De tal forma, la autoridad que emite las medidas sanitarias -que considero puede ser el ejecutivo o sus distintas instituciones como el Ministerio de Salud, también los gobiernos regionales, municipales o distritales[10], entre otras autoridades- tiene que delimitar de forma clara las obligaciones, por lo que no ingresan dentro del tipo las recomendaciones o sugerencias[11].

En lo referente al elemento introducir, debemos comprender por el mismo a todo acto que posibilite el ingreso de una enfermedad al país, se por vía terrestre, marítima o área; en tanto que, propagar comprende la conducta de expandir o propalar la enfermedad a un mayor número de personas.

Por otro lado, autores como CREUS, consideran que nos encontramos ante un delito de peligro abstracto[12], por lo que para su configuración no se requiere de ningún análisis ex post a la conducta, por ello, el delito se configura con la violación del sujeto activo de las medidas impuestas por la autoridad o ley. Otros autores, como DONNA, consideran que nos encontramos ante un delito de peligro concreto, por lo que sí deberá realizarse un análisis de la conducta ex post por parte del operador jurídico, ello a fin de establecer si efectivamente el acto de violación de las normas impuestas por la ley o autoridad ha puesto en peligro la Salud Pública[13].

Por mi parte reparo que, no todo acto de incumplimiento de las medidas impuestas para que no se introduzca o difunda una epidemia o enfermedad es pasible de ser considerada delictiva. Así, a diferencia de lo indicado por DONNA, considero que la técnica regulativa no es la de un delito de peligro concreto, pues si el legislador peruano hubiese considerado que nos encontramos ante un delito de peligro concreto hubiese utilizado términos como "pone en peligro[14]" o "crear un peligro[15]", o como sucede en el Código penal chileno "pusiere en peligro"; todo lo contrario, el legislador ha utilizado términos propios de los delitos de peligro abstracto, al indicar que la "violación" de las medidas sanitarias es "para" la introducción o propagación de epidemia, así por ejemplo, en el delito de Colusión, que también es comprendido como un delito de peligro abstracto, se utilizan en el primer párrafo del artículo 384º del CP que el acuerdo ilícito es "para" defraudar al Estado, con lo cual confirmamos que el delito de violación de medidas sanitarias es un delito de peligro abstracto, que para el presente caso se encuentra concatenado a la fórmula de delito de mera actividad.

No obstante, considero que todas las conductas materias de análisis en los distintos tipos de la parte especial de nuestro Código penal, deben partir por establecer que -efectivamente- la conducta afecta el bien jurídico penalmente protegido, en el presente caso la expectativa sobre el peligro a la salud pública, así pues, si la autoridad o la ley establece prohibiciones que no se encuentran propiamente relacionadas a medidas dirigidas a prevenir el ingreso o expansión de una epidemia, no resultaría legitima la sanción penal para los sujetos que incumplieran las prohibiciones, pues no se encuentra dirigida a proteger la salud pública.

De otra parte, la conducta debe ser idónea para afectar el bien jurídico, por colocar un ejemplo, para casos de peligro abstracto, en los supuestos de conducción en estado de ebriedad, si un sujeto, con el fin de apaciguar el dolor por la pérdida del ser amado, decide dirigirse al desierto, alejado a cientos de kilómetros de la ciudad, para beber de forma desmesurada, y en el momento en que se encontraba ebrio en el desierto, conduciendo su vehículo, un efectivo policial decide realizar el mismo acto por lo que se encuentra con dicha escena y detiene al sujeto -en el marco de sus funciones-, podemos decir que se configura el delito de conducción en estado de ebriedad, ¿se afecta efectivamente la tranquilidad pública?, considero que no, que el ámbito de protección de la norma no se encuentra dirigida a dichas conductas (conducción en estado de ebriedad lejos de la sociedad como es el desierto). La misma solución podemos efectuar para el caso de delito de violación de medidas sanitarias, el análisis debe efectuarse caso por caso, a fin de establecer si efectivamente el hecho afecto el bien jurídico (expectativa) relacionada a salud pública, que debe ser entendido como la introducción o difusión de un peligro para la salud.

Finalmente, sobre este aspecto, estimo que el Derecho penal no debe funcionar como primera ratio (administrativización del Derecho penal), toda vez que actos que no sean idóneos para afectar la salud pública, deberían ser sancionados por la vía administrativa, ello teniendo en cuenta el respeto del principio de lesividad[16], que va de la mano con la exigencia típica del delito, cual es una violación, no una mera desobediencia.

En lo que respecta al elemento epidemia, nos dice DONNA que: "debe entendérsela propagación de una enfermedad transmisible de una persona a otra o de animales o vegetales a una persona cualquiera sea su peligrosidad[17]". Aunado a ello, la epidemia "[es] una enfermedad que se propaga durante algún tiempo por un país, acometiendo simultáneamente a gran número de personas[18]".

3. Tipicidad subjetiva

El delito se configura en su vertiente subjetiva solo de forma dolosa. El sujeto activo debe tener conocimiento que con su acto viola medidas impuestas por autoridad o ley. Es irrelevante para su configuración si el sujeto tuvo la voluntad (deseo) de violar medidas sanitarias. En dicho marco, si el sujeto tiene conocimiento que se encuentra prohibido -de forma genérica- salir de su domicilio, pero desconoce [por ignorancia deliberada] en que supuestos específicos puede salir, y a pesar de ello no se preocupa o procura en averiguar en qué supuestos se permite egresar del hogar (a comprar productos de primera necesidad, ir al médico, etc.), actuará de forma dolosa si se retira de su domicilio incumpliendo las medidas sanitarias[19]. Debemos precisar que, las autoridades deben realizar una adecuada precisión y difusión de las medidas impuestas, ello a fin de que el ciudadano tome conocimiento de las prohibiciones, pues en cualquier caso podrían conducir error [de tipo o prohibición], y con ello en la imposibilidad de sanción.

4. Antijuridicidad

Es posible que el sujeto actúa bajo un supuesto de causas de justificación, así, si el cumplimiento de la medida sanitaria afecta un interés de mayor relevancia, la infracción será permitida; p.e., la prohibición de salir a la calle por semanas, no obstante, la persona no cuenta con recursos para subsistir, pues ha dejado de laborar, se encuentra justificada la infracción o por ejemplo, la persona que debe acompañar a su mayor padre a retirar su pensión, encontrándose prohibido que circulen dos personas juntas. En tal sentido, el operador jurídico tendrá que analizar caso por caso y de acuerdo al contexto, la justificación de la infracción.

5. Autoría y participación

No es posible la configuración de coautoría, pues el deber de cumplir las medidas es personalísimo, que no debe ser entendido como de propia mano. En tanto, considero posible la autoría mediata, así si un sujeto solicita a un menor que se dirija, al momento de la cuarentena, a un determinado lugar (p.e. comprar cerveza o gaseosa) incumpliendo las medidas impuestas, quien está cometiendo el delito es el sujeto que solicitó al menor.

De otro lado, es posible la configuración de la instigación, así si un tercero determina al sujeto activo a realizar lo prohibido, pueden responder penalmente ambos sujetos, como el caso de instigar a la pareja a pasear a la mascota a horas prohibidas. También cabe la complicidad, si el autor contó con el apoyo de un tercero para el incumplimiento de las medidas de sanidad.

6. Consumación y tentativa

El delito se consuma con el incumplimiento de las medidas sanitarias impuestas por autoridad o ley, no resultando necesario el contagio o infección por parte de terceros, producto del incumplimiento de las medidas sanitarias realizada por el sujeto activo. Considero que al encontrarnos ante un delito de mera actividad es muy difícil una tentativa[20]. Para los autores que consideran que estamos ante un delito de peligro abstracto, no se requiere de ningún resultado[21]; en tanto, que para autores que consideran que nos encontramos en un delito de peligro concreto, se requiere de un análisis sobre el efectivo peligro de introducción o propagación que pudiese afectar la salud pública con la realización de la conducta, en caso no ocurrir ello, estaríamos en el ámbito administrativo[22].

7. Pena

Conforme el artículo 292º del Código penal, el marco punitivo a imponer por la comisión del delito materia de estudio será con pena privativa de libertad no menor de seis meses ni mayor de tres años y con noventa a ciento ochenta días-multa, aplicando así dos clases de pena.

8. Concurso

Algunos autores consideran que nos encontramos ante un concurso con el delito de desobediencia a la autoridad, empero, un elemento importante para la configuración del delito de desobediencia es que la orden impartida por el funcionario público se haga hacía un sujeto en concreto, situación que no se aprecia en las medidas que se imponen por la autoridad o ley, donde el destinatario es la generalidad. Asimismo, dicha orden debe contar con un apercibimiento debido, lo que tampoco sucede en los casos de medidas impuestas por la autoridad.

9. Caso COVID-19

Actualmente se vive una situación preocupante en nuestro país, producto de la pandemia relacionada al COVID-19, lo cual ha obligado al poder ejecutivo a tomar medidas para prevenir la propagación del virus, ante tal situación, se ha emitido el Decreto Supremo N° 044-2020-PCM, que declara el Estado de Emergencia Nacional, por las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a consecuencia del brote del COVID 19, el mismo que contó con precisiones a través del Decreto supremo N° 046-2020-P.

Así, con dicha norma, se ha establecido las conductas que se encuentran permitidas y prohibidas en el marco de la cuarentena decretada por el Presidente del Ejecutivo, estableciendo en el artículo 4º distintas limitaciones al ejercicio del derecho a la libertad de tránsito de las personas durante la vigencia del Estado de Emergencia Nacional y la cuarentena. En tal sentido, las personas únicamente podrán circular por las vías de uso público para la prestación y acceso a los siguientes servicios y bienes esenciales:

a) Adquisición, producción y abastecimiento de alimentos, lo que incluye su almacenamiento y distribución para la venta al público.

b) Adquisición, producción y abastecimiento de productos farmacéuticos y de primera necesidad.

c) Asistencia a centros, servicios y establecimientos de salud, así como centros de diagnóstico, en casos de emergencias y urgencias.

d) Prestación laboral, profesional o empresarial para garantizar los servicios enumerados en el artículo 2.

e) Retorno al lugar de residencia habitual.

f) Asistencia y cuidado a personas adultas mayores, niñas, niños, adolescentes, dependientes, personas con discapacidad o personas en situación de vulnerabilidad.

g) Entidades financieras, seguros y pensiones, así como los servicios complementarios y conexos que garanticen su adecuado funcionamiento.

h) Producción, almacenamiento, transporte, distribución y venta de combustible.

i) Hoteles y centros de alojamiento, solo con la finalidad de cumplir con la cuarentena dispuesta.

j) Medios de comunicación y en el caso de las centrales de atención telefónica (call center), solo para los servicios vinculados a la emergencia.

k) Los/as trabajadores/as del sector público que excepcionalmente presten servicios necesarios para la atención de acciones relacionadas con la emergencia sanitaria producida por el COVID-19 pueden desplazarse a sus centros de trabajo en forma restringida.

l) Por excepción, en los casos de sectores productivos e industriales, el Ministerio de Economía y Finanzas, en coordinación con el sector competente, puede incluir actividades adicionales estrictamente indispensables a las señaladas en los numerales precedentes, que no afecten el estado de emergencia nacional.

m) Cualquier otra actividad de naturaleza análoga a las enumeradas en los literales precedentes o que deban realizarse por caso fortuito o fuerza mayor.

Al respecto, se dispuso la inmovilización social obligatoria de todas las personas en sus domicilios desde las 18.00 horas hasta las 05.00 horas del día siguiente, excepto del personal estrictamente necesario que participa en la prestación de los servicios de abastecimiento de alimentos, salud, medicinas, la continuidad de los servicios de agua, saneamiento, energía eléctrica, gas, combustibles, telecomunicaciones, limpieza y recojo de residuos sólidos, servicios funerarios, y transporte de carga y mercancías y actividades conexas, según lo estipulado por el Ministerio de Transporte y Comunicaciones. Asimismo, el personal de prensa escrita, radial o televisiva podrá transitar durante el período de inmovilización social obligatoria siempre que porten su permiso especial de tránsito, su fotocheck respectivo y su DNI para fines de identificación. La autorización también es extensiva para las unidades móviles que los transporten. También se permite el desplazamiento de aquellas personas que requieren de una atención médica urgente o de emergencia por encontrarse en grave riesgo su salud.

Igualmente, durante la vigencia del Estado de Emergencia está prohibido el uso de vehículos particulares, excepto los vehículos necesarios para la provisión de los servicios señalados anteriormente. También, podrán circular los vehículos necesarios para el traslado de personas que requieren de una atención médica urgente o de emergencia. Además, para cualquier desplazamiento efectuado conforme al presente artículo deben respetarse las recomendaciones y disposiciones dictadas por el Ministerio de Salud, el Ministerio del Interior y otras entidades públicas competentes.

Sobre el particular, considero que el incumplimiento de la prohibición de circular por las vías públicas, no acarrea de por sí la configuración del delito de violación a las medidas sanitarias, se requiere que en cada caso en particular se pueda establecer que el acto debe encontrarse necesariamente vinculada al peligro de la salud pública (afectación al bien jurídico penalmente protegido), de no apreciarse dicha idoneidad con la conducta del infractor no debe recurrirse al Derecho penal, sino la posibilidad de imponer medidas sancionatorias de carácter administrativo. Más aún cuando en nuestra realidad, a diferencia de otros países, muchos ciudadanos transitan por las calles con la finalidad de obtener el sustento necesario para adquirir los alimentos necesarios (sea solicitando donaciones, realizando trabajos no amparados por las medidas impuestas, etc.), por ello, resulta insostenible realizar comparativos entre la población de escasos recursos con los que sí la tienen, así, el operador debe realizar un análisis adecuado al momento de establecer si efectivamente se ha infringido una norma o es pasible de identificar una causa de justificación por parte de la conducta del supuesto sujeto activo. Es más, se ha podido escuchar a las autoridades las permisiones que realizan a las personas que son intervenidas el primer día de vigencia de las medidas, al indicarle pautas sobre las permisiones y la primera advertencia por encontrarse en la calle a horas no permitidas, ello pues, va de la mano con el sentido de que el Derecho penal no es el primero en intervenir ante la infracción de las normas.

Igualmente, existirán casos donde la conducta del sujeto activo resulta totalmente idónea para colocar en peligro la salud pública, como es el caso de reuniones, conciertos, fiestas, juegos deportivos, etc.

Otra posibilidad de incumplir las medidas impuestas, son por ejemplo el mal uso de las permisiones que se realicen, así periodistas, personal médico, entre otros, que en vez de circular por las calles en el marco de dirigirse o cumplir con sus obligaciones, decidan realizar paseos o caminatas no autorizadas.

Bibliografía

• CREUS, Carlos (1998). Derecho penal parte especial. Tomo 2. Buenos Aires, Editorial Astrea.
• DONNA, Edgardo Alberto (2002). Derecho penal parte especial. Tomo II-C. Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni Editores.
• PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl (2020). Los delitos aplicables en el contexto de la pandemia del coronavirus. Visto por última vez en: https://independent.academia.edu/AlonsoRa%C3%BAlPe%C3%B1aCabreraFreyre
• ZANAZZI, Sebastián (2013). Violación de medidas contra epidemias. Visto por última vez en: https://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/cpcomentado/cpc37843.pdf

Citas

[1] Artículo 368º del CP colombiano: El que viole medida sanitaria adoptada por la autoridad competente para impedir la introducción o propagación de una epidemia, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años.

[2] Artículo 205º del CP argentino: Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que violare las medidas adoptadas por las autoridades competentes, para impedir la introducción o propagación de una epidemia.

[3] Artículo 318º del CP chileno: El que pusiere en peligro la salud pública por infracción de las reglas higiénicas o de salubridad, debidamente publicadas por la autoridad, en tiempo de catástrofe, epidemia o contagio, será penado con presidio menor en su grado mínimo o multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales.

[4] DONNA, Edgardo Alberto (2002). Derecho penal parte especial. Tomo II-C. Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni Editores, p.248.

[5] CREUS, Carlos (1998). Derecho penal parte especial. Tomo 2. Buenos Aires, Editorial Astrea, p. 84.

[6] ZANAZZI, Sebastián (2013). Violación de medidas contra epidemias. Visto por última vez en: https://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/cpcomentado/cpc37843.pdf p.7.

[7] DONNA (2002:248). En el mismo sentido CREUS (1998:84).

[8] DONNA (2002:244).

[9] MIR PUIG, Santiago (2011). Bases constitucionales del Derecho penal. Madrid, Iustel, p.87.

[10] También indica que las medidas pueden ser dictadas por autoridades municipales, DONNA (2002:249).

[11] Igualmente, DONNA (2002:249).

[12] CREUS (1998:85). Comparte esta posición PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl (2020). Los delitos aplicables en el contexto de la pandemia del coronavirus. Visto por última vez en: https://independent.academia.edu/AlonsoRa%C3%BAlPe%C3%B1aCabreraFreyre p.5.

[13] DONNA (2002:249-250). También ZANAZZI (2013:3).

[14] Así el delito de Perturbación de la tranquilidad, regulado en el artículo 449º del CP.

[15] Delito de atentado contra la seguridad común, regulado en el artículo 281º del CP. Igualmente, encontramos dicha frase en el delito de Peligro por medio de incendio o explosión, regulado en el artículo 273° del CP.

[16] Comparte esta idea, ZANAZZI (2013:3-4).

[17] DONNA (2002:248).

[18] ZANAZZI (2013:5).

[19] En algún sentido comparte esta posición CREUS, al indicar que, en caso de duda sobre lo prohibido, ello equivale a conocimiento, dirigiéndolo al dolo eventual (1998:85).

[20] CREUS considera que para los casos que se requiere de una actividad (hacer) por parte del sujeto activo, puede configurarse el hecho en grado de tentativa, en tanto que para los supuestos de omisión no (1998:85).

[21] Así lo menciona CREUS (1998:85).

[22] ZANAZZI (2013:4).