I. Derecho penal y prevención de delitos

1. Una de las funciones que se le asigna al derecho penal -y a la pena en particular- es la prevención de delitos. Sin embargo, el foco de atención en esta rama del derecho se ha dado a la teoría de la pena, pero sobre la base de consideraciones dogmáticas, sin tener en cuenta otro tipo de estudios que reflejen con mayor certeza lo que acaece en la realidad y den alternativas de solución, lo que conlleva como resultado a que se incrementen penas como respuesta a la creciente criminalidad, como ocurre en algunos países de América Latina.

2. Una de las teorías de la pena es la prevención general negativa, que señala que la pena posee un efecto psicológico intimidatorio a efectos de que la gente no cometa delitos, esto se logra con la creación de tipos penales. Hay otras teorías preventivas en similar sentido. Lamentablemente estas teorías se desenvuelven en un alto grado de abstracción y no se pueden confirmar en la realidad; es decir, no se identifican estos pretendidos efectos preventivos.

3. Al contrario, cuando se han hecho estudios empíricos se ha encontrado que la eficacia disuasoria de la pena no depende tanto de su configuración real y de los cambios normativos que pueda experimentar, como sí de la percepción que los ciudadanos tienen de ella y, más concretamente, del riesgo de ser sancionados. Mientras que el hallazgo de una correlación negativa entre el comportamiento delictivo y la percepción de la certeza de la sanción sí es consistente, no es tan consistente el hallazgo de la correlación entre el comportamiento delictivo y la percepción de la severidad de la sanción; por lo que ello refuerza la tesis sobre la mayor importancia de la certeza, y que no ha de ir necesariamente referida a penas draconianas (CARDENAL, 2015); entonces, el nivel de actividad delictiva es más sensible a los cambios en la probabilidad de condena que a los que se producen en la magnitud de la sanción (ORTIZ, 2015, p. 56).

4. Cuando se comete el delito (sobre todo lo patrimoniales) el agente lo hace de forma racional, bajo el supuesto de que no va a ser descubierto, de ahí que el aumento (cuantitativo y cualitativo) de las penas no tenga incidencia en la ocurrencia de actos delictivos.

El nivel de actividad delictiva es más sensible a los cambios en la probabilidad de condena que a los que se producen en la magnitud de la sanción.

II. El papel que tiene el estándar de prueba en la prevención de delitos

1. El estándar de prueba no versa sobre qué hechos se tienen por ciertos a través de la valoración de la prueba, sino con determinar si estos hechos probados son suficientes para otorgar la consecuencia jurídica que establece la norma. Entonces, el estándar debe responder a la pregunta de: cuándo se ha alcanzado la prueba de un hecho, o más precisamente, cuándo está justificado aceptar como verdadera la hipótesis que lo describe, y descansaran en última instancia en exigencia o grados de confirmación (GASCÓN, 2009, p. 29).

2. La determinación de un estándar de prueba objetivo es importante porque es un mecanismo que permite distribuir los errores judiciales en la declaración de hechos probados; si bien es un objetivo institucional buscar la verdad, esto no se logrará en todos los casos, los jueces erraran al condenar o absolver, en ese escenario el estándar determina el error que la sociedad puede soportar (LAUDAN, 2013, p. 103).

3. Así, un estándar de prueba alto determinará menos condenas, a medida que se hace más alto, en sentido contrario, un estándar de prueba bajo determinará más condenas. Desde el punto de vista racional de quien delinque, al tomar la decisión de llevar adelante el ilícito, esto será un presupuesto para decidirse por la comisión.

4. La elección de uno u otro estándar es una decisión propiamente jurídica y se realiza en atención a los valores en juego en cada tipo de proceso, esto supone claramente una decisión político-moral (FERRER, 2018), la lista de razones es abierta, pero se pueden destacar:

• La gravedad del error en caso de condena falsa, lo que tiene que ver fundamentalmente con la relativa importancia del bien afectado por la consecuencia jurídica y por el grado de afectación del mismo; por ejemplo, no es lo mismo una multa que una privación de libertad.
• El coste del error de las absoluciones falsas, por ejemplo, en caso de reincidentes o la disminución o eliminación de la capacidad disuasoria del derecho, etc.
• Las dificultades probatorias, como la que sucede en la probanza de delitos sexuales.
• La incidencia conjunta de las distintas reglas de distribución del riesgo probatorio.
• La etapa procesal en que se exige la determinación del estándar de prueba.

Es necesario que el monto de las penas, en los países donde son altas, disminuyan; de esa forma bajará el estándar de prueba; en consecuencia, se producirán más condenas y se podrá cumplir con el fin preventivo del derecho penal y maximizar su eficiencia . 

5. En materia penal podemos considerar como criterios para elevar el estándar de prueba la naturaleza de la sanción en caso de imponerse una pena privativa de libertad y, en consecuencia, y relacionado a ello también: la gravedad del delito y el monto de pena previsto en la ley penal. Como criterios para reducir el estándar se tiene la eliminación de la capacidad disuasoria del derecho y las dificultades probatorias.

6. En el caso que exponemos entran en contradicción la alta pena prevista, su naturaleza y gravedad con la capacidad disuasoria del derecho, para resolver este conflicto se debe considerar que la imposición de una penal alta y grave no tendrá diferencias con la de una pena de un monto más leve, pues el presupuesto para ingresar a una persona a un centro carcelario es que ahí se podrá resocializar, pero esto no se cumple, la cárcel no cumple esta función, además, de generar gastos al Estado. Por otro lado, se debe considerar, sobre todo, que lo que genera disuasión y hará cumplir las funciones del derecho penal no es el monto de pena, sino la efectiva imposición.

Conclusión

1. Los efectos disuasorios en materia penal vienen dados, más que por el monto de pena, por la efectiva sanción que el agente espera se pueda dar en su caso.

2. Por ello, establecer y crear un estándar de prueba relativamente lato generará que existan más condenas, pero para ello es necesario que las penas sean bajas, con ello disminuirán la cantidad de delitos cometidos y será más eficiente la asignación de recursos por parte del Estado.

Bibliografía

ANDERSON, T.; SCHUM, D.; y, TWINING, W. (2015). Análisis de la prueba. Madrid: Marcial Pons.

CARDENAL MONTRAVETA, S. (2015). "¿Eficacia preventiva general intimidatoria de la pena? Consecuencias para la decisión sobre la suspensión de su ejecución. Disponible en: <https://criminet.ugr.es/recpc/17/recpc17.html>.

CESANO, J. (2001). "De la crítica a la cárcel a la crítica de las alternativas". Disponible en línea: <https://criminet.ugr.es/recpc/recpc_03-05.html.

COOTER, R. y ULEN T. Derecho y economía. México DF: Fondo de Cultura Económica.

EHRLICH, I. (1975). "The Deterrent Effect of Capital Punishment: A Question of Life and Death". American Economic Review. Volumen 65, Número 3.

FEIJOO SÁNCHEZ, B. (1998). "Las teorías clásicas de la pena". Revista Peruana de Ciencias Penales. N° 11-12.

FERRER BELTRÁN, J. (2007). La valoración racional de la prueba. Madrid: Marcial Pons.

FERRER BELTRÁN, J. (2018). "Prolegómenos para una teoría sobre los estándares de prueba. El test case de la responsabilidad del Estado por prisión preventiva errónea". Disponible en: <https://catedradeculturajuridica.com/es/1312/congresos-ii-congreso-de-la-coleccion-filosofia-y-derecho-congreso-mundial-sobre-razonamiento-probatorio.html>.

JAKOBS, G. (1996). Sociedad, norma y persona. Madrid: Civitas.

LAUDAN, L. (2013) Verdad, error y proceso penal. Un ensayo de epistemología jurídica. Madrid: Marcial Pons.

ORTIZ DE URBINA GIMENO, Í. (2015). "Análisis económico y delito: lo que hay y lo que puede haber". Economía industrial. Nº 398.

RUSCHE, G. y KIRCHHEIMER, O. (1984). Pena y estructura social. Bogotá: Temis, 1984.

SHAVELL, S. (2017). Fundamentos del análisis económico del derecho. Madrid: Editorial Universitaria Ramón Areces.

STORDEUR, E. (2011). Análisis económico del derecho. Una introducción. Buenos Aires: Abeledo-Perrot.